Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов Геннадий Нам опубликовал на сайте Адвокатского бюро “Нам и партнеры” статью, разъясняющую недавние нововведения в законодательстве.
Речь идет о том, каким образом документально оформлять заем денег или долг. Привычный вариант индексации долга в соответствии с какой-либо из валют с июля 2018 года запрещен законодательством. Занимать кому-либо деньги в валюте – это проститься с ними. Такой договор признается недействительным и нарушающим законы Казахстана.
Приводим статью Геннадия Нама полностью, ее источник – публикация на сайте Адвокатского бюро:
С принятием и введением в действие новой ст. 725-1 ГК РК (Особенности договора займа, заключаемого с заемщиком — физическим лицом) Законом РК от 02 июля 2018 г. № 168-VI, следует пересмотреть отношение к расписке, как некоего суррогата договора займа между займодателем и заемщиком, физическими лицами.
Данная статья ГК РК предусматривает особые условия, которые в обязательном порядке должны содержаться в договоре займа, заключаемым физическим лицом (заемщиком), не имеющим статус индивидуального предпринимателя. Эти особенности перечислены в п. 1 новой статьи. Их девять. Перечислю их:
Договор займа, заключаемый с заемщиком — физическим лицом, имеет следующие особенности:
- предметом договора займа являются деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в том числе предоставленные с отсрочкой и рассрочкой платежа;
- по договору займа в качестве заемщика выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем;
- заем выдается в национальной валюте Республики Казахстан;
- договор займа в обязательном порядке должен содержать годовую эффективную ставку вознаграждения, рассчитанную в соответствии с правилами, предусмотренными пунктом 3 настоящей статьи;
- годовая эффективная ставка вознаграждения по договору займа не может превышать ста процентов от суммы выданного займа, в том числе в случае изменения срока возврата займа;
- размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору займа не может превышать 0,5 процента от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более десяти процентов от суммы выданного займа в год;
- все платежи заемщика по договору займа, включая сумму вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей, предусмотренных договором займа, за исключением предмета займа, в совокупности не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа;
- индексация обязательства и платежей по договору займа с привязкой к любому валютному эквиваленту не допускается;
- условия договора займа о размерах вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей не могут быть изменены в сторону их увеличения.
В п. 2 вышеуказанной статьи ГК РК предусмотрены последствия несоблюдения (игнорирования) требований п. 1 ст. 725-1 ГК РК — признание договора займа заключенного с заемщиком-физическим лицом, ничтожным.
Смысл введения данной нормы в том, чтобы упорядочить заемные отношения между физическими лицами, ограничить использование иностранной валюты в качестве предмета займа, а также свести к минимуму оборот иностранной валюты в наличной форме между физическими лицами. Поскольку, несмотря на запрет предусмотренный действующим законодательством, гражданами страны продолжается использование иностранной валюты, прежде всего долларов США или Euro, в вышеуказанных сделках, между физическими лицами.
Как правило, физические лица занимают друг другу деньги, в том числе иностранную валюту, при этом не составляют договоры займа, в силу разных причин. Они просто пишут расписку в которой указано что одно физическое лицо заняло конкретную сумму у другого физического лица на определенный срок и он обязуется возвратить ее к указанному сроку. Следует отметить, что расписка же, не является аналогом договора займа, а является документом, подтверждающим, что сделка между лицами указанными в ней имела место (состоялась) и что заключена она в письменной форме (п. 2 ст. 716 ГК РК). При этом, чтобы обойти положения ст. 127 и ст. 282 ГК РК о том, что денежные обязательства должны быть выражены в национальной валюте, в расписке пишут (указывают), что такой-то занял такую-то сумму в тенге, хотя на самом деле предметом займа являются, например, доллары США. При этом, прием-передача иностранной валюты производится наличными, из рук в руки и без свидетелей. Более того, с тем чтобы избежать потерь от инфляции тенге, в качестве эквивалента (привязки) указывают валюту, в которой фактически произведен заем (доллары США).
С введением новой номы в ГК РК, какие же правовые последствия будут иметь место при совершении займа, предметом которого является иностранная валюта?
Сделка будет считается ничтожной с момента ее совершения, независимо от того имеется спор по ней или нет. Она изначально недействительна в силу запрета, установленного законодательством и не порождает прав и обязанностей у сторон, ее заключивших. Если спор возник и доведен до суда, то суд должен вынести решение о признании сделки займа в иностранной валюте недействительной в виду ее ничтожности. Даже если никто из сторон процесса, не выдвигает такое требование.
Лица, которые вправе требовать признание сделки недействительной, перечислены в п. 3 ст. 157 ГК РК. Это, заинтересованные лица, надлежащие государственные органы либо прокурор.
К заинтересованным лицам относятся участники сделки, другое заинтересованное частое лицо. В суде это будут истец, ответчик, третьи лица как заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, так и не заявляющие такие требования.
К надлежащим государственным органам относятся уполномоченные государственные органы. Однако, какой конкретно уполномоченный орган, который полномочен инициировать признание сделки недействительной, должно быть указано в соответствующей статье ГК РК, определяющее конкретные основания недействительности сделки. Что же касается признания сделки займа недействительной в виду ее ничтожности по причине совершения ее в иностранной валюте, то в ГК РК не указан уполномоченный государственный орган наделенный правом инициировать ее недействительность.
Под прокурором понимается первый руководитель соответствующей прокуратуры (района, города, области и Республики Казахстан).
При этом, сама расписка будет не только доказательством того, что имела место сделка займа, но и доказательством того, что сделка займа была совершена вопреки императивным запретам установленным ГК РК.
Далее, поскольку обе стороны сделки, прежде всего займодатель не внял запретам установленных нормами закона, он лишается права на восстановление своих нарушенных прав.
Что же касается последствий признания сделки займа в иностранной валюте между физическими лицами недействительной, то в ГК РК не предусмотрено соответствующее положение. Полагаю, что это упущение законодателя. Если же подлежит применение институт реституции (односторонняя или двухсторонняя), то по сути это будет равнозначно взысканию с заемщика суммы задолженности в пользу займодателя. При этом, возврат сторонам сделки всего полученного по ничтожной сделки должен быть произведен в валюте, в которой фактически была совершена сделка займа. В таком случае непонятно, в чем смысл принятия ст. 725-1 ГК РК?
В соответствии с названием и содержанием этой статьи ГК РК, смысл ее в том, что данная статья предусматривает исключение из общего правила. Поскольку она предусматривает исключение из правила, то по логике, должно быть определено отдельное правило о правовом последствии в виде невозможности приведения сторон в первоначальное положение. Угроза наступления такого правового последствия при совершении сделки займа в иностранной валюте между физическими лицами, была бы логична и правильна.
При конструировании нормы ст. 725-1 ГК РК, законодатель выделил только одну сторону договора. Это заемщик, который является физическим лицом. А кто же является займодателем, умалчивается. Тем не менее, займодателем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако при совершении сделки займа оформленной распиской, подразумевается что займодателем выступает физическое лицо. Юридическое лицо, в том числе и организация занимающаяся микрокредитованием, сделку займа оформляет договором, содержание которого должно соответствовать ст. 151-152 ГК РК. Выдача предмета займа юридическим лицом производится, как правило путем перечисления конкретной суммы на лицевой счет заемщика, открытого в банке, реже наличными, через кассу организации, с отражением выданной суммы в финансово-кассовых документах (расходно-кассовый ордер). Поскольку негативные правовые последствия займа иностранной валюты оформленной распиской наступят для займодателя-физического лица, то общий смысл содержания ст. 725-1 ГК РК, по умолчанию, в большей мере адресовано именно ему.
В реальности, именно займодатель заинтересован в предоставлении займа в иностранной валюте, поскольку она более надежна и менее подвержена инфляции (обесценению), чем национальная валюта. А при росте курса иностранной валюты по отношению к национальной валюте, займодатель получает определенную материальную выгоду от курсовой разницы. Особенно, если срок займа длительный. Порой эта курсовая разница может превысить размер процентов за пользование заемным средством, чем сами проценты которые может получить займодатель в случае займа в национальной валюте, исчисленной по правилам предусмотренным п. 3 ст. 725-1 ГК РК.
Подводя же итог изложенному следует, что с введением в ГК РК вышеуказанной нормы, практика займа между физическими лицами оформленные распиской, где предметом сделки выступает иностранная валюта (открыто или завуалированно), должна прекратиться. Именно на достижение этой цели направлено нововведение в институте займа.
Вместе с тем, хотел бы высказать свою позицию относительно обязательного включения в договор займа положения пп. 4) п. 1 ст. 725-1 ГК РК под угрозой признании всего договора ничтожным. Представляется, что это средство поощрения займодателя давать заем заемщику в национальной валюте и одновременно гарантия того, что займодателю компенсируются потери от инфляции национальной валюты.
Однако, данное предположение вызывает определенные вопросы, которые неизбежно встают и на которые нет позитивных ответов. Дело в том, что прирост в виде полученных процентов от дачи в заем денег, это будет доход займодателя, с которого он должен будет уплатить налоги в размере и порядке установленным Налоговым кодексом. Более того, уплатить он их должен до того, как получит вознаграждение. При начислении процентов ежемесячно, то налог также должен уплачиваться ежемесячно. Поскольку уплата налогов обязательна, то у займодателя нет мотива указывать в договоре займа процент вознаграждения которую должен уплатить ему заемщик, за все время пользования его денежными средствами. Кроме хлопот, она ему какую-либо ощутимую материальную выгоду не принесет. А если не указывать этого, то договор займа автоматически считается ничтожным.
Полагаю, что в связи с принятием этой новой статьи ГК РК, вообще прекратятся сделки займа между физическими лицами не только в иностранной валюте, но и в национальной валюте. А значительная часть гражданских правоотношений связанных с деньгами и их оборотом между физическими лицами, перестанут действовать или уйдут в тень.
